Átláthatósági szakértővel a korrupció ellen

Újabb uniós irányelvet épített be a jogalkotó a magyar közbeszerzési törvénybe, és egyéb szempontból is átfogóan módosította azt tekintettel az eljárások egyszerűsítésére és átláthatóságának növelésére, valamint a gyakorlati tapasztalatok beépítésére. A legfontosabb változásokat a Kovács, Réti, Szegheő Ügyvédi Iroda szakértőjével elemezzük, így például a kötelező szerződéskötési moratóriumot, az átláthatósági szakértő szerepét, a kartellal, valamint az alvállalkozókkal és a szerződések teljesítésével kapcsolatos kérdéseket.

Fontos követelményként jelent meg a hazai törvényalkotók számára, hogy a 2007/66 EK irányelv rendelkezéseit beépítsék a közbeszerzési kódex szabályai közé - mutatott rá dr. Sjamsuddin Edit, ügyvéd, hivatalos közbeszerzési tanácsadó.

Az egyik legfontosabb változás, az irányelv elnevezésével élve a minimum várakozási időhöz, azaz a szerződéskötési moratóriumhoz kapcsolódik, ez idő alatt a szerződés megkötése tilos. Az irányelv a szerződéskötési moratóriumot egyes esetekre nézve tíz naptári napban határozza meg. A magyar jogalkotó azonban az uniósnál nagyvonalúbb volt, mert élt azzal, az irányelv által nyújtott lehetőséggel, hogy ennél hosszabb várakozási időt biztosítson.

A változások elsődleges oka a következő: a korábbi gyakorlat szerint a szerződés valamely pályázónak történő odaítélését, megkötését követően lényegében a veszteseknek sok esetben arra volt csupán módjuk, hogy polgári bíróság előtt a kontraktus semmisségének kimondását kérjék, ez pedig legjobb esetben is két-három éves procedúrát jelent.

Most, ez a várakozási idő "kitart addig", amíg a közbeszerzési jogorvoslati fórum, azaz a Közbeszerzési Döntőbizottság meghozza a döntését. Ha az ajánlatkérő ennek ellenére a szerződéskötési moratórium lejárta előtt megköti a megállapodást - legsúlyosabb esetben -, ez akár a szerződése érvénytelenségét is maga után vonhatja.

Kartell és átláthatósági szakértő

A közbeszerzési eljárások egyik legfontosabb alapkövetelménye az ajánlattévők, ajánlatkérők összejátszását kiküszöbölő szabályok megléte. A jogalkotó további szigorításokat vezetett be, így az ajánlatkérő, amennyiben észleli, hogy valamely ajánlattévő nyilvánvalóan megsérti a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló törvény 11. §-ában foglaltakat, kötelező jeleznie a Gazdasági Versenyhivatalnak. Az ajánlatkérőnek már akkor is kötelező rámutatnia az ilyen irányú problémákra a versenyhivatalnál, ha ezek alapos gyanúja egyáltalán felmerül.

Az ügyvédnő hangsúlyozta, mivel a kötelezettségszegésnek nincs szankciója, így az új szabályozás gyakorlati jelentősége viszonylag csekély, a szabályozással elérni kívánt eredményt az teheti teljesebbé, ha az ajánlatkérők élnek a törvényben biztosított lehetőséggel és kizárást alkalmaznak a kartelltilalom megszegése miatt jogerősen elmarasztalt ajánlattevőkkel szemben.

Az ajánlatkérők ugyanis - választásuk szerint - azt is kizáró okként írhatják elő a pályázati felhívásban, hogy az olyan ajánlattevő, aki az ominózus 11. § megsértése miatt már jogerős és végrehajtható bírósági határozatban kiszabott bírságot kapott, ne jelentkezhessen az eljárásra, a jogerősen kiszabott bírság ugyanis ilyen esetben automatikus kizáró ok lesz.

Átláthatóság és korrupció

A változások egyik legérdekesebb fejezete az átláthatósággal függ össze - húzta alá a Kovács, Réti, Szegheő Ügyvédi Iroda szakértője. Miről is szól az átláthatósági megállapodás? Jelesül arról, hogy a felek megállapodhatnak abban - vagyis nem kötelező intézményről van szó -, hogy az eljárás szabályszerűségének ellenőrzésére közösen kijelölnek egy független szakértőt.

Az előadó kiemelte a törvény által bevezetett átláthatósági megállapodások fontosságát a hazánkban a közbeszerzések területén tapasztalható korrupció visszaszorítása érdekében. Az átláthatósági megállapodások kötésének azonban - dr. Sjamsuddin Edit véleménye szerint - csak úgy van értelme, ha azok a független monitornak széles körű hatáskört biztosítanak az eljárások és később a projekt megvalósításának ellenőrzésében is, és ha a felek minden elkövetnek a független monitor valódi függetlenségének megteremtése érdekében.

Ezt tudják elősegíteni az olyan technikák, ha a felek - azon túlmenően, hogy közösen jelölik a független monitort - annak javadalmazását is közösen teljesítik. Így biztosítható a részrehajlás-mentesség és a valódi pártatlan kontroll az eljárások és a projekt megvalósítás felett. Más megoldásnak nincs értelme, hiszen a szakértő akaratlanul is ahhoz a félhez lenne kötve, és hajlamos lenne annak érdekében eljárni, akitől anyagilag is függ.

A felek jogviszonya ily módon a pályázati tender elkészítésétől egészen a projekt lezárásáig lefedhető, a szakértőnek joga és kötelessége a felek és a megfelelő fórumok felé jelezni az esetleges szabálytalanságokat, amelyek szankciókat vonnak maguk után. Az átláthatósági megállapodás jogintézményét eredetileg a Transparency International dolgozta ki, és jó gyakorlatként az OECD is népszerűsíti. Természetesen mindenkiben felmerül a kérdés, hogy miközben a közbeszerzési eljárás lefolytatása mind ajánlatkérőre, mind ajánlattevőre komoly anyagi terheket ró, miért vállalnák a felek a független szakértő igénybevételével járó újabb költségeket?

Nos, nemzetközi becslések szerint a korrupció 20-25 százalékkal megdrágíthatja a közbeszerzéseket, és a tapasztalatok szerint az új módszer - a független szakértő alkalmazása- számos jelentős, közpénzből finanszírozott beruházásnál a korábbi költségek jelentős csökkenését eredményezte (többek között a milánói metró építése, és egyes dél-amerikai beruházások esetében is). Magyarországon átlagosan négyezer közbeszerzési eljárás zajlik évente, több ezermilliárd forintos piacról beszélünk, vagyis a független átláthatósági szakértőre vonatkozó befektetés jó eséllyel megtérül.

Alvállalkozók és ajánlatkérők

A közbeszerzési eljárások alvállalkozói kapcsán évtizedes probléma a sokszor átláthatatlan, és mondjuk ki, szándékosan zavarossá "konstruált" cégkapcsolatok, és miközben óriási botrányok, ügyek robbantak ki az elmúlt dekádban, egységes joggyakorlat a mai napig nincs. A főszabály szerint minden esetben meg kell jelölni a tíz százalék feletti alvállalkozót, nemkülönben az általa teljesített részeket. Ugyanígy, e részeket a tíz százalék alatti alvállalkozók esetében is meg kell jelölni, csak itt már az alvállalkozót nem kell nevesíteni. Eddig - hívta fel a figyelmet Sjamsuddin Edit - az ajánlatkérő lehetősége volt, hogy eldöntse vizsgálja-e az alvállalkozókat, ám áprilistól ez minden alvállalkozó esetében megkerülhetetlen kötelezettség lesz.

Dr. Sjamsuddin Edit ügyvéd részletesen szólt az alvállalkozóval és az erőforrást nyújtó szervezettel kapcsolatos új fogalmakról, kiemelve, hogy az alvállalkozó új fogalma, különösen a közbeszerzések értéke legalább 50 százalékának (közös) ajánlattevői teljesítésére vonatkozó új szabállyal együtt, számos jogalkalmazási nehézséget fog felvetni a jövőben és ezzel kapcsolatban elengedhetetlen lenne egy egységes jogalkalmazási gyakorlat megteremtése.

Megtörtént ugyanis, hogy jogorvoslati eljárás indult és elmarasztaló határozat született építési beruházásra jelentkező ajánlattevő ellen, mert nem jelölt meg alvállalkozóként egy téglagyártót céget. Példaértékű a Fővárosi Bíróság egyik döntése, amely úgy fogalmazott: csak azt kell alvállalkozónak tekinteni, aki a szerződés teljesítésében részt vesz, közreműködik, így szállítási szerződés kapcsán a szállító alvállalkozó, ám maga a szállítandó eszköz gyártója nem minősül annak.

Új rendelkezés - és ez már az ajánlatkérőre vonatkozik -, hogy csak akkor indíthat eljárást, ha a pénzügyi fedezet rendelkezésére áll, vagy birtokában van olyan biztosítéknak, miszerint ez a fedezet a teljesítés időpontjában rendelkezésére fog állni. Noha, ennek garanciális szinten való kimondása nem biztos, hogy gyógyír az állami megrendeléseket teljesítő vállalkozások számára, hiszen a fizetési készség hiánya esetén vajmi kevés lehetőség is mutatkozik a jogos igények gyors érvényesítésére, megjegyzendő, hogy máris folyamatban van ezen rendelkezés módosítása. Sjamsuddin Edit a szerződés teljesítésével kapcsolatos új szabályok közül jelentős rendelkezésként emelte még ki azt is, miszerint áprilistól a közbeszerzés értékének legalább 50 százalékát az ajánlattevőnek, vagy a közös ajánlattevőknek kell teljesíteniük.