Változtak a kirívóan alacsony ellenszolgáltatásra vonatkozó szabályok

A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint a közbeszerzési eljárásokban az ajánlattevők piacszerzési, vagy piacmegtartási célból kirívóan alacsony ellenszolgáltatás megajánlásával kívánnak nyertesi pozícióba kerülni.

A kirívóan alacsony ár normatív fogalmát a közbeszerzési törvény nem határozza meg, figyelemmel arra is, hogy ennek megjelenési formája és mértéke közbeszerzésenként eltérő lehet - mutatott rá a Patay Ügyvédi Iroda szakértője.

A Közbeszerzési Döntőbizottság és a bíróságok által az elmúlt években kidolgozott joggyakorlat alapján a kirívóan alacsony jelleg akkor állapítható meg, ha a közbeszerzés tárgya szerinti feladatok a kért ellenszolgáltatásért nem teljesíthetőek.

Dr. Cser-Palkovics Tamás kiemelte: a Kbt. szeptemberi átfogó módosítása továbbra sem ad általános fogalom meghatározást, ám az indokoláskérés kötelező esetköreinek megadásával a jogalkotás a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás normatív szabályozásának irányába mozdult el.

Talán helyesebb lett volna az általános törvényi definíció - mondta az ügyvéd -, mert a példálózó jellegű felsorolás nem lehet teljes körű, valamint ez a megoldás érzéketlen az egyes közbeszerzések speciális jellegére.

Az ajánlatkérő köteles indoklást kérni

A közbeszerzési törvény szerint, ha az ajánlat - a többi ajánlathoz és a becsült értékhez viszonyítva - kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz, az ajánlatkérő az általa lényegesnek tartott ajánlati elemekre vonatkozóan köteles indokolást kérni.

A már említett szeptemberi módosítás kötelező indokoláskérési esetköröket állapított meg. Az indokoláskérési kötelezettség alól a Kbt. nem ad felmentést. Ezért ennek teljesítésétől semmilyen indokból (például az eljárás sürgőssége, nem a nyertes ajánlattevőt érintő kérdés, az ajánlat egyéb adatai alapján megalapozott az ellenszolgáltatás stb.) nem lehet eltekinteni.

A közbeszerzési törvény - a benyújtott ajánlatok számának függvényében - az ellenszolgáltatásnak "az ajánlati árak számtani átlagához" és a becsült értékhez viszonyított eltérésének mértékétől teszi függővé az indokoláskérés szükségességét.

Becsült érték

Amennyiben egy ajánlatot nyújtanak be, akkor viszonyítási alapnak a becsült értéket kell alapul venni. Az ettől való legalább 15 százalékos eltérés indokoláskérési kötelezettséget vált ki.

Több ajánlat esetén az ajánlatok és a becsült érték számtani átlagát kell figyelembe venni úgy, hogy négy, vagy több ajánlat benyújtása esetén, a két szélsőértéket figyelmen kívül kell hagyni.

A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint az új szabályok nagy hangsúlyt fektetnek az "ajánlati áraknak" egymás közötti és a közbeszerzés becsült értékéhez viszonyított arányaira. Kétségtelen, hogy a kért ellenszolgáltatások megalapozottsága tekintetében a legfontosabb orientáló elv az egyes ajánlatokban kért ellenszolgáltatások összegei.

Az ajánlott ellenszolgáltatások összehasonlítása kézenfekvő megközelítés, hiszen a piac egymástól független szereplőinek értékítéletei jó kiindulópontnak számítanak. Minél magasabb a benyújtott ajánlatok száma, annál megalapozottabb következtetés tehető az ellenszolgáltatás reális vagy irreális mértékére.

Aggályos pontok

A Kbt. által megkövetelt másik viszonyítási ponttal, a becsült értékkel való összevetéssel kapcsolatban több aggály is megfogalmazható - emelte ki dr. Cser-Palkovics Tamás. A becsült érték, mint ahogy ez az elnevezéséből is következik, becslés eredményeképpen meghatározott, valószínűsített érték, melytől a piaci árak jelentősen el is térhetnek.

Az ajánlatkérőtől nem várható el, hogy olyan rálátással rendelkezzen a közbeszerzés tárgya szerinti tevékenységre, hogy annak reális értékét - az érintett piac valamennyi sajátosságának figyelembe vételével - a lehető legnagyobb pontossággal megbecsülhesse.

A közbeszerzési érték becslésének mindig az volt az elsődleges célja, hogy az ajánlatkérő a megvalósítani kívánt közbeszerzésre vonatkozó eljárási rezsimet meghatározhassa.

A fogalomnak a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás körébe vonása zavart okozhat, mert a becsült érték általában nem lehet olyan pontos, melyből a kért ellenszolgáltatás kirívóan alacsony jellegét meg lehessen állapítani.

Más a jármű és más a hardver

A felvetett aggályokat az is erősíti, hogy a becsült érték a Kbt. rendszerében nem az általánosnak mondható piaci (közép)árat jelenti, hanem azon a piacon kínált legmagasabb összegű ellenszolgáltatást kell érteni.

Ebből viszont az következik, hogy az általában a legmagasabb "ajánlati árhoz" képest is magasabb becsült értéknek a számtani átlag számításánál való figyelembe vétele torzulásokhoz fog vezetni.

A hatályos szabályozás szerint ugyanis a 15 százalékos eltérés viszonyítási alapjának minősülő számtani átlagot nem kizárólag az "ajánlati árak" összesített értéke, hanem az "ajánlati árak" és a becsült érték összege alapján kell kiszámítani.

Legalább négy ajánlat benyújtása esetén további torzulást eredményez, hogy a számtani átlagszámításnál a "legdrágább" ajánlatot ugyan figyelmen kívül kell hagyni, de az ennél általában magasabb becsült érték a számításnál irányadó marad.

A 15 százalékos eltérés merevnek tűnik - hangsúlyozta a Patay Ügyvédi Iroda szakértője -, hiszen a versenyben megjelenő árkülönbség megítélése piaconként más és más lehet.

Példát említve, míg a járműgyártásnál 10-15 százalékos körüli árkülönbség már kirívó is lehet, addig a hardvertermékek területén akár a 20-30 százalékos különbség sem tekinthető ritka jelenségnek.

Sorba tartozás helyett reális ellenszolgáltatás

A közbeszerzési eljárásokban egyre gyakrabban jelentkező jelenség, hogy az ajánlattevők piacszerzési vagy piacmegtartási célból kirívóan alacsony ellenszolgáltatás megajánlásával kívánnak nyertesi pozícióba kerülni. Ennek eredménye a nemzetgazdaság szintjén is egyre nagyobb gondot jelentő sorba tartozások kialakulása.

A kirívóan alacsony ellenszolgáltatás normatív alapon történő szabályozása és a bizonyítási teher ajánlattevőre hárítása lehetne az irány, amely érdemben segítené a közpénzfelhasználókat abban, hogy olyan szerződéseket köthessenek, melyek reális mértékű ellenszolgáltatás fejében várják el a teljesítést.