Nem egyértelműek a közbeszerzési összeférhetetlenségi szabályok

Bár az idén éppen a pontosabb megfogalmazás érdekében változtattak a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó összeférhetetlenségi szabályokon, a Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint néhány helyen még mindig kicsit "döcög" a jogszabály szövege.

Az összeférhetetlenség szabályozásának az a célja, hogy az ajánlatkérő oldalán ne vegyen részt a közbeszerzési eljárásban olyan személy, szervezet, aki közvetlenül, vagy közvetve, vagy bármely más személy érdekében befolyásolhatja az eljárást.

Ne befolyásolhassa az ajánlati felhívás és/vagy dokumentáció követelményeit, vagy akár az elbírálást oly módon, hogy a vele, vagy hozzátartozójával érdekviszonyban álló gazdálkodó szervezet előnyösebb helyzetbe kerüljön.

A cél az, hogy ilyen személy, illetve az ajánlattevők és az érdekkörükben eljáró egyéb közreműködők (például: alvállalkozók, erőforrás-szervezetek) ne jussanak a többi ajánlattevőhöz képest többlet-információkhoz a közbeszerzési eljárással kapcsolatban.

Már nem összeférhetetlen az előkészítés

A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint az idei változtatás során a jogalkotó úgy látta, a korábbi szabályozás túlzottan kibővítette azoknak, a közbeszerzési eljárás egyes pontjaihoz kötődő tevékenységeknek a körét, melyekben a közbeszerzési eljárásban esetleg indulni képes cég, vagy azzal érdekviszonyban álló személy (szervezet) részvétele nem megengedhető.

Dr. Csizmadia Péter szerint itt egész pontosan a közbeszerzési eljárás előkészítéséről van szó, amelyben történő részvételt az új szabályozás már nem tekinti összeférhetetlenségi oknak.

Vagyis, az első összeférhetetlenségi pontnak már nem az eljárás előkészítését tekinti a szabályozás, hanem az ajánlati felhívás és a dokumentáció elkészítését, mondván, csak a felhívás és a dokumentáció összeállítása során van lehetőség az eljárásnak az érdekelt gazdálkodó szervezet előnyére való befolyásolására.

Önkormányzat és uniós pályázat

A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint azonban egyrészt vélelmezhető, hogy az eljárás előkészítési szakasza ugyanúgy alkalmas a jogellenes befolyásolásra, másrészt a megváltozott szabályozás ellenére is lehetnek értelmezési gondok.

Nem tisztázott ugyanis, hogy a szóba jöhető tevékenységek közül mi minősül pontosan a felhívás, a dokumentáció elkészítésének, azaz mely szempontok alapján különböztethető meg élesen az eljárás előkészítése és a felhívás elkészítése közötti határvonal?

Például, egy cég előzetes megvalósíthatósági tanulmányt készít önkormányzati megrendelésre, uniós pályázathoz. A tanulmányt átveszi a megbízó, fizet és szerencsés módon, egy év múlva megkapja az uniós támogatást.

Az ajánlatkérő a támogatási pályázat keretében megkezdi a közbeszerzések (például: projektmenedzsment, marketing kampány stb.) lebonyolítását, és a megvalósíthatósági tanulmányt - a transzparencia és a rendelkezésre álló információ növelése érdekében - beteszi a dokumentációba.

Ezáltal az előzetes megvalósíthatósági tanulmányt elkészítő cég a Kbt. 10. §-a alapján összeférhetetlennek minősül, ad absurdum még olyan esetben is, ha az ajánlatkérővel kötött korábbi szerződése nem is teszi lehetővé a tanulmány ilyen jellegű felhasználását - hívta fel a figyelmet dr. Csizmadia Péter.

Kinek kell nyilatkozni?

Pontosítottak abban a körben is, hogy kinek, miképp kell nyilatkozni az összeférhetetlenségi hatályról. Az ajánlatkérők gyakran elvárták, hogy az ajánlattevő nyilatkozzon, hogy ő és az általa bevontak nem tartoznak az összeférhetetlenség hatálya alá.

Ám ilyen nyilatkozatot csak az ajánlatkérő által a közbeszerzési eljárásba bevonni kívánt személynek, szervezetnek kell tennie.

Tiltott tevékenységek köre

A szakértő szerint jogalkalmazási nehézséget okozhat a szabályozás azon új eleme is, miszerint az összeférhetetlen személyek a közbeszerzési eljárás irataiba nem tekinthetnek be. Mivel a "közbeszerzési eljárás iratai" fogalmat a törvény nem definiálja, mindenképpen ide tartozónak tekinthetjük magát a felhívást és a dokumentációt is.

Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő oldali közbeszerzési tevékenységek végzése szempontjából minden olyan személy összeférhetetlennek minősül, amely nem tett úgynevezett távolmaradási nyilatkozatot (azaz tipikusan az ajánlattevő, alvállalkozó is), e személyek az eljárás irataiba (felhívás, dokumentáció) nem tekinthetnek be.

Ha ennek alapján az ajánlattevők nem tekinthetnének be a felhívásba és a dokumentációba, úgy mindez azt is megkérdőjelezné abszurd módon, hogy a jelenlegi szabályozás mellett egyáltalán tehető-e érvényes ajánlat? Bár ezen értelmezés nyilvánvalóan nem lehetett a jogalkotó célja, sajnos megalapozottsága a Kbt. nyelvtani értelmezése alapján nem zárható ki.

Dr. Csizmadia Péter szerint akadnak olyan rendelkezések is, amelyek változatlanul erőteljes kérdéseket vetnek fel a joggyakorlat számára. Például, ha az ajánlatkérő érzékel egy összeférhetetlenségi helyzet, akkor lényegében nincs korrekciós lehetőség, ez automatikus kizárást (az ajánlat érvénytelenségét) eredményez az eljárásban.

Megtörtént eset, komoly külföldi építési vállalkozó indult egy tenderen, és egy adott szakterületen szakembert kellett megjelölnie. Profi akart lenni, három szakembert jelölt meg.

A harmadikként megjelölt szakember két éve még a közigazgatásban dolgozott, és a jegyzőkönyv tanúsága szerint annak idején részt vett egy ülésen, amely közvetve érintette az évekkel később megindított közbeszerzés kereteit.

A hazai fórumok a törvény szellemében összeférhetetlenséget mondtak ki, hiszen az érintett "az előkészítésben kvázi részt vett".

Nem lehet hipotetikus

Ám az Európai Bíróság már több konkrét ügy kapcsán kimondta, nem felel meg a közösségi jognak, ha korrekciós mechanizmus nélkül történik az ilyen jellegű kizárás. Minden esetben vizsgálni kell azt is, hogy az adott esetben számolhatunk-e tényleges versenytorzulással, többletinformációval.

A közösségi esetjog szerint csak akkor lehet az ajánlattevőt összeférhetetlenség alapján kizárni az eljárásból, ha nem hipotetikus, hanem valós az összeférhetetlenség - húzta alá a Patay Ügyvédi Iroda szakembere.