Közbeszerzés: korlátozták a közpénz felhasználó szerződési szabadságát

Az általános forgalmi adó nélkül számított ellenszolgáltatás öt százalékában maximalizálták a bankgaranciával, biztosítási kötelezvénnyel, vagy készpénzbefizetéssel nyújtható teljesítési és jótállási biztosíték mértékét. A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint kérdés, hogy eredményes lesz-e a változtatás.

A közpénzfelhasználó beszerzési igényei kielégítésére szerződéseket tud kötni, amelyek lapvető célja nem a szerződés tartalmának meghatározása, hanem a szerződéskötéshez vezető útnak a kijelölése.

Ám a jogalkotó rendszeresen visszatérő igénye, hogy a közbeszerzési törvény a megkötendő szerződésekre is szabályokat állapítson meg, korlátozva ezzel - elsősorban - a közpénzfelhasználó szerződéskötési szabadságát.

Ez a tendencia az elmúlt években kifejezetten felerősödött - emelte ki dr. Cser-Palkovics Tamás, a Patay Ügyvédi Iroda szakértője.

Például: a közbeszerzési törvény hatályba lépésekor öt bekezdés, míg a - az elmúlt hét évben közel ötvenszer módosított (!) - hatályos törvényben az ezzel a kérdéssel foglalkozó bekezdések száma huszonhétre emelkedett.

Öt százalékban állapították meg

A Kbt. hatályba lépésekor egyáltalán nem tartalmazott rendelkezéseket a szerződést biztosító mellékkötelezettségek tekintetében - utalt rá a Patay Ügyvédi Iroda szakértője.

Ám a törvény a legutóbbi, 2010. szeptember 15-én hatályba lépett, átfogó módosítása óta részletes szabályokat állapít meg egyes szerződést biztosító mellékkötelezettségekre, meghatározva ezek jogi tartalmát, egyúttal korlátozva mértéküket is.

A jogalkotó a bankgaranciával, biztosítási kötelezvénnyel vagy készpénzbefizetéssel nyújtható teljesítési és a jól teljesítési (jótállási) biztosíték mértékét az általános forgalmi adó nélkül számított ellenszolgáltatás öt százalékában maximalizálta.

A közpénzfelhasználónak nincs lehetősége ezt meghaladó mértékű biztosítékot kikötni, még akkor sem, ha a szerződő fél egyébként erre kész és képes is lenne.

A Kbt. ugyanakkor nem korlátozta - a törvényt idézve - az egyéb biztosítékok; így a szavatossági, az előleg-visszafizetési biztosíték, vagy éppen a kötbérek meg nem fizetésére vonatkozó biztosítékok sem.

A korlátozás célja

Dr. Cser-Palkovics Tamás szerint a felső limit meghúzását az a jogpolitikai cél vezérelte, hogy így a kisebb tőkeerejű kis- és középvállalkozások is könnyebben juthassanak megrendelésekhez.

Ám kérdéses, a támogatható cél teljesüléséhez megfelelő eszközt jelent-e egy olyan jogszabályi korlátozás, mely ezt a szerződések teljesítésének zavartalanságát, és ezen keresztül a közpénzfelhasználás biztonságát szolgáló jogi eszközök háttérbeszorításával kívánja elérni.

Lehetséges veszélyek

A szerződéskötési szabadságot korlátozó rendelkezések közbeszerzési törvénybe való beemelésének veszélye elsősorban nem a mérték korlátozásában lehet, hanem mert olyan fogalmaknak kíván polgári jogi tartalmat adni, melyeket a Polgári törvénykönyv nem, vagy másképpen definiál.

A Kbt. túlnyomó többségében bankgarancia formájában nyújtott teljesítési biztosíték lehívásának indokait (eseményeit), a Ptk. által biztosított terjedelemhez és az üzleti szokásokhoz képest jóval szűkebben, valamint pontatlanul határozza meg - figyelmeztetett a szakértő.

A Kbt. a teljesítési biztosíték érvényesítését kizárólag arra az esetre engedi meg, ha a teljesítést nem kezdik meg, vagy nem fejezik be. Jogértelmezési problémát okoz, hogy polgári jogi szempontból a törvény által használt "megkezdés" és a "be nem fejezés" nehezen értelmezhető.

Kérdéses továbbá, hogy a teljesítés során keletkező, de a szerződés megszűnéséhez nem vezető szerződésszegésekre kiterjeszthető-e a teljesítési biztosíték lehívásának lehetősége. A polgári jogi szemlélettel nézve az sem érthető, hogy a teljesítési biztosíték és a meghiúsulási kötbér egyidejű alkalmazását a törvény kizárja.

A két jogi eszköz jogi tartalma, érvényesíthetősége lényegesen eltérő jegyeket mutat, ezért egymás alternatív változatainak semmiképpen sem tekinthetőek.

Milyen formában nyújtható a teljesítési biztosíték?

A teljesítési biztosíték kérdése is jól mutatja a polgári jogi és a közbeszerzési jogi gondolkodás közötti különbséget - hívta fel a figyelmet dr. Cser-Palkovics Tamás.

Az ajánlattevők védelme és a szélesebb versenyhelyzet biztosítása érdekében a Kbt. évek óta lehetővé teszi, hogy az ajánlattevők a teljesítési biztosítékot szabad választásuk szerint bankgaranciával, biztosító társaság készfizetői kezességvállalásával vagy készpénzbefizetéssel nyújtsák.

A Kbt. figyelmen kívül hagyja, hogy a bankgarancia és a készfizető kezességvállalás nem egyenértékű, nem nyújt azonos jogi biztonságot a közpénzfelhasználó számára.

Míg a bankgarancia a pénzintézet mindennemű kifogásának figyelmen kívül hagyásával az okirat benyújtásával érvényesíthető, addig a készfizető kezes a kötelezett által megjelölt indokokra hivatkozással megtagadhatja a teljesítést.

Lehetséges új irány

A Patay Ügyvédi Iroda szakértője szerint helyesebb lenne egy olyan jogalkotási irányt, mely a szerződés tartalmára vonatkozó lényeges rendelkezéseket a Ptk.-ba helyezné.

A polgári jogtól teljesen eltérő alapokon nyugvó és logikán felépülő közbeszerzési törvény nem alkalmas arra, hogy a polgári jogi fogalmakat határozzon meg, korlátozva ezzel a szerződéses akaratot.

Már csak azért sem, mert a polgári jog hajlékonyságából fakadóan ezek a fogalmak jogszerűen kikerülhetőek, más szerződéses rendelkezésekkel helyettesíthetőek.