A bírói hatalom kiteljesedése
Miért a bíróság állapítja meg egy jogszabály alkotmányellenességét? Marshall főbíró magától értetődően szögezte le, hogy az ő bírósága az, amelyik eldönti, hogy valamely törvény érvényes törvény-e, hiszen hogy mi a jog, azt a bíróság mondja meg. Ezt az angolszász jogokban sosem vonták kétségbe. Az európai kontinensen viszont a felvilágosodás óta a jogot csupán alkalmazó bíró - horribile dictu: a hivatalnok-bíró - az ideál.
A bíró ebből a mechanikus jogalkalmazó szerepből - amelyet persze teljesen sosem lehetett megvalósítani - két ponton tört ki: amikor a bíróság önállósul az igazságügyi kormányzattól, és - ami fontosabb - amikor a kormányzat fölé kerekedik. Ellenőrizheti-e a bíróság az államot is? A bírói hatalom felívelése innen kezdődik, amikor az igazgatási határozatokat bíróság előtt meg lehetett támadni. Ez volt a 19. század második felétől (nálunk 1883-96) kibontakozó közigazgatási bíráskodás, amely biztosította, hogy a végrehajtó hatalom - a hivatalok, a Polizei - betartsa a törvényeket. Az állam jogszerű működése - ez volt a német Rechtsstaat eredeti eszméje.
Ez azonban csupán formális jogállamiság: a parancs betartása, akármi is volt a parancs. Elkerülhetetlenül adódott a kérdés: van-e jogorvoslat az ellen, ha a rendelet súlyosan igazságtalan, vagy más jogokat sért? A 20. század közepéig a közigazgatási bíráskodás elérkezett odáig, hogy a kormányzat rendeleteit is felülvizsgálhatta, s a törvényben biztosított jogokat sértő rendeletet nem alkalmazta. A törvény felülbírálatáig azonban nem jutott el: annak gátat vetett a parlament szuverenitásának tana.
Ezt a végső lépést tette meg tehát az alkotmánybíráskodás: a bírói hatalom az alkotmány nevében a törvényhozót is felülbírálhatja. Azóta sok kontrolláló szervezet, széles bírói hatáskör született - de az Alkotmánybíróságok Európai Konferenciája szerint csak az a szervezet minősül alkotmánybíróságnak, amely bírói függetlenséget élvez, és a parlament törvényeit megsemmisítheti.